湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘09民终430号

上诉人（原审被告）贵州金玺园林绿化有限公司。

法定代表人鞠文霞，公司经理。

委托代理人盛衍龙，黑龙江典通律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托代理人刘佩峰，男，满族，住黑龙江省方正县方正镇奋斗街，系贵州金玺园林绿化有限公司经理，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）益阳市银丰园林景观有限公司。

法定代表人杨众举，公司董事长。

委托代理人陶冶，男，汉族，住湖南省益阳市赫山区化工北路，该公司职员，代理权限为特别授权。

委托代理人肖国平，湖南大民律师事务所律师，代理权限为一般代理。

原审被告鞠文燕，女，汉族，住上海市长宁区金浜路。

上诉人贵州金玺园林绿化有限公司（以下简称贵州金玺公司）因与被上诉人益阳市银丰园林景观有限公司（以下简称银丰公司）、原审被告鞠文燕买卖合同纠纷一案，不服湖南省资阳区人民法院于2015年12月28日作出的（2015）资民二初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人贵州金玺公司的委托代理人盛衍龙、刘配峰、被上诉人银丰公司的委托代理人陶冶、肖国平到庭参加了诉讼，原审被告鞠文燕经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2014年9月3日，银丰公司与贵州金玺公司签订编号为JMJT-JXGS-080《树苗采购合同》一份，合同约定贵州金玺公司向银丰公司采购总价值527万元的香樟、栾树等苗木，同时对质量要求、异议期限、结算方式、违约责任等作了明确约定。贵州金玺公司每周星期二根据实际到货合格货品数量50％结款，待供货完毕，银丰公司将苗木发票提供给贵州金玺公司，余款于11月30日前结清，同时也约定了逾期供货按“单比（笔）订单”的日5‰支付违约金，贵州金玺公司未按合同约定数量采购苗木按合同总价的10％赔偿违约金，逾期付款按合同总金额的日5‰支付违约金。贵州金玺公司鞠文燕签字做了保证。在合同履行中，双方于2014年9月23日又签订了《树苗采购（补充协议）》一份，将约定采购的苗木中19.5cm和13.5cm以上切杆香樟更改为20cm移栽骨架香樟，增加品种15cm乌桕和12cm栾树，其他苗木数量和规格不变。同时约定违约责任、付款方式、担保形式等所有条款与主合同一致。2015年1月31日，双方再次签订《树苗采购合同补充协议》一份，确认：1、银丰公司截止到2015年1月31日共供货总金额为393.15万元；2、贵州金玺公司截止到2015年1月31日共支付货款266.745万元，剩余126.765万元，定于2015年2月10日前付清；3、双方同意将尚未供应的苗木品种、规格、数量、价款变更为大叶女贞、阔叶麦冬等苗木，共计货款136.56万元。并备注说明前述数量为暂定采购数量，2015年2月5日前发麦冬一车，剩余苗木在2015年3月6日之后开始发车。树苗运费由贵州金玺公司代银丰公司支付，贵州金玺公司支付第3条所涉货款前，需在总苗木款中扣除贵州金玺公司代银丰公司支付的苗木运费，所涉136.56万元苗木款在2015年5月30日前全部付清。如逾期支付按主合同承担违约责任。除了协议中有明确补充条款之外，原合同继续有效。银丰公司于2015年3月7日至23日向贵州金玺公司发送苗木一批，根据双方合同约定的价格和双方业务员电子邮件、微信议定的价格计算，该批苗木计价86.751万元，贵州金玺公司代扣运费10.14万元，计欠货款为76.611万元。以上两笔合计，贵州金玺公司共应付银丰公司货款203.376万元，已于2015年2月10日支付60万元，至今尚欠143.376万元。银丰公司因多次索要无果，于2015年10月诉至法院。

另查明，根据双方合同对违约方赔偿守约方合同总价的10﹪的违约金约定，合同总金额为527万元，违约金为52.7万元。

原审认为，银丰公司与贵州金玺公司于2014年9月4日签订的《树苗采购合同》、2014年9月13日签订的《树苗采购（补充协议）》、2015年1月31日签订的《树苗采购补充协议》及双方业务员履行合同中，对部分树苗价格确认的电子邮件与信息内容，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。银丰公司按合同约定向贵州金玺公司交付了树苗，贵州金玺公司对银丰公司交付的树苗进行检验、签收、种植后，未按合同约定的期限向银丰公司支付货款，至今拖欠银丰公司货款143.376万元，其行为已构成违约，应当承担违约责任；鞠文燕在贵州金玺公司向银丰公司采购树苗合同中，作为无限责任担保人已签名认可，应当承担连带责任。据此，银丰公司诉请判令贵州金玺公司偿付其货款本金及承担合同约定的违约责任，并判令鞠文燕承担连带清偿责任，法院应予支持。关于违约金的赔偿数额问题，原审认为，应当以合同约定的违约方赔偿守约方合同总价的10％为宜，合同总金额为527万元，违约金即为52.7万元，银丰公司要求贵州金玺公司按合同支付违约金，同时提出要求支付延期付款利息的请求，违反法律规定不予支持。贵州金玺公司在第一次开庭审理中所称，双方以实际履行的方式将原合同及补充协议变更，双方变更后并没有再明确约定逾期支付货款违约责任之抗辩意见，与本案事实不符，不予采信；鞠文燕在第一次庭审中提出，合同履行中，主合同进行了变更，协议变更及后续的实际履行情况是加重了债务人的债务，且未经担保人同意，故担保人不再承担担保责任的抗辩意见，鉴于鞠文燕作为贵州金玺公司法定代表人，对公司变更与银丰公司签订的合同内容可以推定是明知的，且变更的内容并没有加重债务人债务，不予采信；贵州金玺公司在第一次审理中，对银丰公司提供的树苗提出质量异议，申请质量鉴定，因树苗种植成活率是有严格品种质量、种植时间、种植技术、种植后管理要求的，双方对供货、验收、质量异议提出时间等进行了明确约定，贵州金玺公司的质量异议未在合同约定的期限内提出，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适应法律问题的解释》第20条第1款之规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、贵州金玺园林绿化有限公司偿付益阳市银丰园林景观有限公司货款人民币143.376万元；二、贵州金玺园林绿化有限公司支付益阳市银丰园林景观有限公司违约金52.7万元；以上（一）、（二）两项共计196.076万元，限贵州金玺园林绿化有限公司在判决生效之日起五日内履行完毕；三、鞠文燕对贵州金玺园林绿化有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回益阳市银丰园林景观有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取11400元，由贵州金玺园林绿化有限公司、鞠文燕负担。

宣判后，贵州金玺公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。l、在履行《树苗采购合同补充协议》时，银丰公司未按约定的时间、数量、质量供货，银丰公司违约在先。2、双方所签订的《树苗采购合同》经过数次变更，合同总金额已不是527万元，实际履行的金额393.51万元，亦不是约定的合同总金额。贵州金玺公司即使违约，也应根据双方真实的合同总金额来计算违约金。3、贵州金玺公司的法定代表人是鞠文霞，并非鞠文燕。4、一审认定的欠款总额未扣除不合格产品，苗木单价过高。二、原审判决适用法律错误，严重违反法定程序。1、贵州金玺公司在法定程序内提出管辖权异议，一审法院置之不理。2、由简易程序转为普通程序未明确作出裁定。3、对于贵州金玺公司提起的反诉，要求全额交纳诉讼费，不根据法律的规定减半收取诉讼费。4、一审法院对贵州金玺公司提出的鉴定申请及调取证据申请，直接予以拒绝。5、对贵州金玺公司所提出的回避申请置之不理。6、一审第一次开庭笔录，贵州金玺公司代理人未签名核对。7、银丰公司在第二次开庭时对诉讼请求进行了变更，增加了诉讼标的额，一审没有告知贵州金玺公司并重新指定举证期限。综上所述，请求二审法院撤销原判第一、二项，将本案发回重审。

被上诉人银丰公司答辩称：1、贵州金玺公司在整个案件中违背诚实信用原则，滥用诉权，恶意延长诉讼；2、贵州金玺公司随意变更法定代表人，违背诚实信用原则；3、贵州金玺公司的上诉理由均不能成立。一审认定事实不清，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告鞠文燕在庭后向本院递交书面答辩状称：鞠文燕对于贵州金玺公司的担保责任已经履行完毕，不应当再承担担保责任。请求二审驳回银丰公司要求鞠文燕承担连带担保责任的诉求。

二审中，贵州金玺公司提供了两份邮寄单，证明目的：贵州金玺公司于2015年12月17日向一审法院提交了管辖权异议申请书，2015年12月25日提交答辩状，根据民事诉讼法司法解释，一审法院应当对管辖权异议进行审理。

银丰公司与鞠文燕在二审均未提供新证据。

银丰公司质证认为：因真实性无法核实，对真实性不清楚。

本院认证如下：对贵州金玺公司提供的证据的真实性予以认定，证明目的在本院认为部分予以分析。

二审查明，2014年9月4日，银丰公司（卖方，乙方）与贵州金玺公司（买方，甲方）签订编号为JMJT-JXGS-CG-080《树苗采购合同》一份，合同约定：1、贵州金玺公司向银丰公司采购总价值527万元的香樟、栾树等苗木。2、提出异议期限：如有异议收货之日起30日内提出。3、结算方式及期限：乙方按甲方要求供货到甲方指定地点，甲方每周星期二根据实际到货合格货品数量50％结款，待供货完毕，乙方将苗木发票提供给甲方，余款于11月30日前结清。4、违约责任：乙方保证按甲方要求供货，但甲方需提前三天通知乙方起苗，否则每迟延一日，乙方须按单笔订单的5‰/日支付违约约金，如供货严重迟延（10天）或造成甲方损失超过合同额的10﹪，甲方有权解除合同并要求乙方承担损失赔偿；如甲方未按合同约定数量采购苗木，甲方须赔偿乙方合同总价的10﹪，作为违约金。甲方保证按乙方要求付款，甲方每延迟一日付款，甲方需按合同总金额的5‰/日支付违约金。5、合同另对香樟、栾树的质量、规格、数量、单价作了明确约定。鞠文燕愿意以个人名下所有财产，担保上述合同中贵州金玺公司的付款义务，担保金额与上述合同总金额相等，担保期限为无限连带，自应付款项履行义务到期之日起计算。鞠文燕作为贵州金玺公司的法定代理人和担保人在《树苗采购合同》上签名。

2014年9月23日，银丰公司（乙方）与贵州金玺公司（甲方）又签订了一份《树苗采购（补充协议）》，约定：1、因甲方施工调整，按《树苗采购合同》所订购的苗木中19.5cm和13.5cm以上切杆香樟更改为20cm移栽骨架香樟，增加品种15cm乌桕和12cm栾树，其他苗木数量和规格不变；2、双方所遵循的违约责任、付款方式、担保形式等所有条款与JMJT-JXGS-CG-080《树苗采购合同》一致，并具有同等法律效力。

2015年1月31日，银丰公司（乙方）与贵州金玺公司（甲方）再次签订了一份《树苗采购合同补充协议》，确认：1、乙方截止到2015年1月31日共供货总金额为393.15万元；2、甲方截止到2015年1月31日共支付货款266.745万元，剩余126.765万元，定于2015年2月10日前付清；3、双方同意将尚未供应的苗木品种、规格、数量、价款变更为大叶女贞、阔叶麦冬等苗木，共计货款136.56万元。并备注说明前述数量为暂定采购数量，2015年2月5日前发麦冬一车，剩余苗木在2015年3月6日之后开始发车。4、树苗运费由甲方代乙方支付，甲方支付第3条所涉货款前，需在总苗木款中扣除甲方代乙方支付的苗木运费，所涉136.56万元苗木款在2015年5月30日前全部付清。如逾期支付按《树苗采购合同》承担违约责任。除了协议中有明确补充条款之外，《树苗采购合同》其余部分继续有效。

2015年2月10日，贵州金玺公司支付银丰公司货款60万元。

2015年3月7日至23日，银丰公司向贵州金玺公司发送苗木一批，根据银丰公司提供的送货单显示，银丰公司向贵州金玺公司提供栾树（12cm）110棵；大叶女贞（12cm）360棵；阔叶麦冬63吨；栾树（10cm）122棵；栾树（18cm）30棵；雪松（H5.5m，D12cm）76棵；红叶石楠球（H1.5m，P1.5m）60棵;樱花（D10cm）15棵；红叶李（D10cm）15棵；贵州金玺公司验收时6棵栾树（12cm）、2棵栾树（10cm）、800KG阔叶麦冬不合格。银丰公司主张苗木单价为：栾树（12cm）650元/棵；大叶女贞800元/棵；阔叶麦冬1.7元/斤；栾树（10cm）430元/棵；栾树（18cm）2500元/棵；雪松1350元/棵；红叶石楠球350元/棵;樱花1400元/棵；红叶李1450元/棵。银丰公司提供了双方签订的合同和双方业务员往来电子邮件、微信予以证实苗木单价。

贵州金玺公司对2015年3月7日至23日银丰公司提供的苗木数量和品种无异议，但对苗木单价有异议，主张单价：栾树（12cm）400元/棵；大叶女贞700元/棵；阔叶麦冬1.3元/斤；栾树（10cm）380元/棵；栾树（18cm）1450元/棵；雪松600元/棵；红叶石楠150元/棵；樱花900元/棵；红叶李900元/棵。贵州金玺公司未提供证据予以证实其主张的单价。

2015年3月7日至23日，贵州金玺公司代银丰公司支付运费10.14万元。

2015年10月22日，银丰公司诉至法院，请求法院判令：1、贵州金玺公司支付货款本金2129660元，并按合同约定的“合同总金额的日千分之五”承担违约金；2、鞠文燕承担连带清偿责任。2015年10月31日，一审法院将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票邮寄送达给贵州金玺公司，指定举证期限至2015年11月22日。2015年11月12日，贵州金玺公司提出反诉，要求银丰公司赔偿损失50万元（具体金额以鉴定后的结果计算为准）。2015年11月26日，一审法院第一次开庭，由审判员蔡立田适用简易程序进行审理，贵州金玺公司的委托代理人盛衍龙、刘佩峰到庭参加了诉讼，并当庭请求法院将该案转为普通程序审理。第一次开庭结束前，审判员口头裁定该案转为普通程序审理，记入庭审笔录，并告知各方当事人不再制作书面民事裁定书。2015年11月30日，一审法院作出对贵州金玺公司提出的鉴定申请不予准许的通知及同意贵州金玺公司反诉立案合并审理的通知，并要求贵州金玺公司缴纳反诉费8800元。2015年12月11日，贵州金玺公司提出要求审判员蔡立田回避。2015年12月17日，贵州金玺公司向一审法院邮寄管辖权异议申请书，一审法院于2015年12月21日收到。2015年12月25日，一审法院组成合议庭第二次开庭审理该案，贵州金玺公司及鞠文燕经合法传唤未到庭参加诉讼。一审第二次开庭时，合议庭说明：1、贵州金玺公司提出的管辖权异议未在法定期限内提出，依法不予审查；2、贵州金玺公司提出的回避申请，已电话告知贵州金玺公司其申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的情形，不予准许。银丰公司认为：1、经第一次开庭核实，贵州金玺公司只欠银丰公司货款1433760元；2、违约金按“合同总金额的日千分之五”计算的约定偏高，按如下方式计算：贵州金玺公司未按合同足额采购527万元苗木，按合同约定的合同总金额的10﹪，支付违约金52.7万元；逾期付款的违约金，按银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至开庭之日止为32.6567万元，两项合计为853567元，故银丰公司请求法院判令：1、贵州金玺公司支付货款1433760元，并承担违约金853567元；鞠文燕承担连带清偿责任。

本院认为，本案争议的焦点为以下三点：

一、贵州金玺公司还应支付银丰公司的货款金额。

根据双方于2015年1月31日签订的《树苗采购合同补充协议》，截止2015年1月31日，贵州金玺公司余欠银丰公司货款126.765万元；2015年3月7日至23日，银丰公司又向贵州金玺公司提供了苗木，双方对苗木的数量、品种无争议，对单价有争议。对于苗木的单价，银丰公司提供了双方签订的合同、业务员往来电子邮件、微信予以证实其主张，而贵州金玺公司未提供证据予以证实其主张，故本案货款以银丰公司主张的苗木单价予以计算。经计算，剔除银丰公司送货单载明的不合格产品，2015年3月7日至23日，银丰公司向贵州金玺公司提供的苗木计价86.003万元，一审在计算货款时未扣除不合格产品错误，二审予以纠正。以上两笔合计212.768万元。剔除贵州金玺公司代付的运费10.14万元及2015年2月10日支付的60万元，贵州金玺公司还应支付货款142.628万元。

二、在合同履行过程中，何方违约，违约责任如何确定的问题。

贵州金玺公司未提供充分有效的证据证明银丰公司未按约定的时间、数量、质量供货，对贵州金玺公司称银丰公司违约在先的主张不予支持。银丰公司按合同约定向贵州金玺公司交付了苗木，贵州金玺公司未按合同约定的期限支付货款，其行为构成违约；双方在签订《树苗采购合同》后签订了两份补充协议，明确约定《树苗采购合同》中未变更的其他条款对双方依然有约束力，贵州金玺公司应采购总价值527万元的苗木，贵州金玺公司未足额采购，亦构成违约。一审在贵州金玺公司未足额采购苗木及逾期付款的情况下，根据《树苗采购合同》中违约责任的约定，判决由贵州金玺公司支付银丰公司的违约金为合同总价527万元的10﹪即52.7万元并无不当，二审予以维持。

三、一审程序是否严重违法的问题。

1、管辖权异议的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。第一百二十五条规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩状。根据上述规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出。2015年10月31日，贵州金玺公司收到起诉状副本，2015年12月17日，贵州金玺公司向一审法院邮寄了管辖权异议申请书，一审在第二次开庭（2015年12月25日）时，当庭表明该异议未在法定期限内提出，依法不予审查正确。2、由简易程序转为普通程序未明确作出裁定的问题。审判员已口头裁定该案由简易程序转为普通程序审理，并告知了当事人不再制作书面裁定书。3、贵州金玺公司提起的反诉，未减半收取诉讼费的问题。贵州金玺公司反诉标的额不明确，收取诉讼费亦系预交，故贵州金玺公司不预交反诉费用的理由不充分，且贵州金玺公司亦可另行提起诉讼，并不影响贵州金玺公司的诉讼权利。4、对于鉴定申请的问题。一审法院已向贵州金玺公司发出通知，告知不予准许及说明了理由。5、对于申请回避的问题。审判员已电话答复了贵州金玺公司，并在第二次开庭时予以说明。6、对于一审第一次开庭笔录，贵州金玺公司一代理人未签名核对的问题。贵州金玺公司的另一代理人在庭审笔录中已签名核对，贵州金玺公司在庭审后，亦未对庭审笔录的内容提出异议，故未签名并不影响本案的处理。7、对银丰公司对诉讼请求进行变更没有另行通知贵州金玺公司并给予举证期限的问题。银丰公司根据第一次开庭时的情况，核减了货款本金，并将违约金计算标准降低，并没有增加诉讼标的额及新的诉讼理由，贵州金玺公司第二次开庭，经合法传唤不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩的权利；且二审亦给予了贵州金玺公司举证期限。综上，一审程序无严重违法情形，对于贵州金玺公司提出发回重审的主张不予支持。

另，第二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。鞠文燕在一审判决其承担连带清偿责任后，未提出上诉，二审予以维持。

综上所述，一审认定事实部分不清，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十七条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：

一、维持湖南省益阳市资阳区人民法院（2015）资民二初字第404号民事判决第四项；

二、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2015）资民二初字第404号民事判决第一、二、三项；

三、贵州金玺园林绿化有限公司支付益阳市银丰园林景观有限公司货款142.628万元；

四、贵州金玺园林绿化有限公司偿付益阳市银丰园林景观有限公司违约金52.7万元；

五、鞠文燕对上述贵州金玺园林绿化有限公司所负的债务承担连带清偿责任。

上述金钱给付义务，限义务人在本判决生效之日起五日内履行完毕。

如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11400元，由贵州金玺园林绿化有限公司与鞠文燕共同承担。二审案件受理费11400元，由贵州金玺园林绿化有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾艳红

审判员　　陈洪祥

审判员　　彭　青

二〇一六年六月二十九日

书记员　　崔　佩