2021年3月1日正式施行的刑法修正案（十一）对洗钱罪作了重大修订，首次将自洗钱入罪，这既是落实中央顶层设计和履行国际反洗钱通行标准的要求，也是改善我国反洗钱司法效果薄弱局面的重要举措。与此同时，这也给洗钱罪的司法适用带来了新的问题和挑战，主要表现为自洗钱行为的性质、罪数及处断应如何认定。结合本案，笔者分析如下：
一、自洗钱行为的性质探析
自洗钱是否成立洗钱罪，需要对自洗钱行为的性质进行探析， 而对自洗钱行为性质的探析又离不开对传统赃物罪理论的考察。传统赃物罪理论认为，在上游犯罪完成后，对于在与该犯罪相随而继续存在的违法状态中通常所包含的行为，属于被上游犯罪的构成要件所评价完毕的行为，是“不可罚的事后行为”。具言之，上游犯罪本犯实施的洗钱行为是上游犯罪行为的自然延伸，可以被上游犯罪所吸收，由于上游犯罪的本犯已受到刑事处罚，就不能再对处于下游的洗钱行为以洗钱罪论处，否则就违反了禁止重复评价原则，这也是刑法修正案（十一）出台前自洗钱行为不能入罪的理论基础。然而，传统赃物理论是建立在上游犯罪与下游行为的关系论的理解上。作为下游的自洗钱行为能否入罪，需要辩证看待上游犯罪与洗钱罪之间的关系，从而对传统赃物理论作出新的理解。首先，虽然洗钱罪是以清洗上游犯罪所得和收益为对象，具有紧密依附于上游犯罪的基本属性，但是以动态的视角来看，经过历史的演变和发展，洗钱行为超越了早期依附于上游犯罪的单一属性，已威胁到政治、经济、社会、安全等多个领域。特别是在2017年中央深改委将“反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制列为深化改革的重点任务后，国务院办公厅出台了《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》，将反洗钱上升到维护总体国家安全的战略高度，在顶层设计中被纳入国家治理体系和治理能力现代化的范畴。因此，洗钱行为所造成的危害在一定程度上超越了对上游犯罪的法律否定评价，其侵害的这些法益也不能被上游犯罪所包含和评价，不存在违反禁止重复评价原则的问题，应该予以独立的法律评价。其次，与他洗钱相比，自洗钱行为在行为方式、法益侵害、主观意图等方面并无二致，若仅依据传统赃物理论将上游犯罪本犯排除在洗钱罪主体范围中，难免有放纵犯罪之嫌。这也是在刑法修正案（十一）施行前我国以涉洗钱罪审结案件数和判处罪犯数较低，与洗钱犯罪的严重程度不成正比的原因所在。同时，依据传统赃物理论的后续延伸行为是对上游犯罪财产的消极处分行为，不具有积极改变上游犯罪所得财产性质的反应，而自洗钱行为表现为行为人在实施了上游犯罪后，又进一步积极地将上游犯罪所得及收益进行“漂白”的二次行为，它切断了犯罪所得及收益的来源和性质， 这种后续行为已不再是上游犯罪的自然延伸，彻底突破了传统赃物罪理论的适用范畴，将传统赃物罪理论中的事后行为不可罚例外性纳入洗钱罪的规制之中，是传统赃物理论的新发展。本案被告人张某在实施了上游贪污犯罪后，将贪污犯罪所得赃款向境外赌博网站的个人账户进行转账充值，是一种典型的自洗钱行为，其行为性质已超出上游犯罪贪污罪的自然延伸范畴，不能被上游犯罪所包含和评价，具有独立的法益侵害性和可处罚性，应予以单独评价。
二、自洗钱行为的罪数判断
正确区分罪数，有利于准确定罪与合理量刑。罪数问题是一个犯罪的特殊形态问题，它是数罪并罚的前提。在传统的罪数理论中，一罪与数罪的区分是以犯罪构成为标准，即行为符合一个犯罪构成是一罪，行为符合数个犯罪构成的成立数罪，然而对于如何判断犯罪构成的个数却无定论，因此，需要以实质标准来决定犯罪构成符合性的评价次数。有学者认为，由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，所以，应当根据行为所侵犯的法益数量评价其符合几个犯罪构成或者构成几个犯罪。笔者对此予以认同。在自洗钱入罪之后，判断自洗钱行为的罪数，需要对自洗钱行为所侵犯的法益数量进行评价，根据法益数量的评价来认定其符合几个犯罪构成，从而确定罪数。
刑法第一百九十一条对洗钱行为进行了列举，行为人实施了列举行为之一的，成立洗钱罪。但通过对列举的行为方式进一步分析可知，该条规定的“提供资金账户”应认定为向他人提供资金账户，本案被告人张某提供资金账户的行为不属于该行为方式。首先，从语义上看，提供资金账户应当认为是向他人提供账户，因此本质上属于协助，即只有上游犯罪行为人本人以外的其他人才能够实施该行为。换言之，上游犯罪行为人本人提供资金账户的行为不应视为自洗钱，且行为人在实施了该行为后必然要有后续转账的行为，其后续转账行为属于刑法第一百九十一条第一款规定的第三类掩饰、隐瞒方式，按照该规定定罪处理即可，因此不需要再单独考虑提供资金账户行为，或者说提供资金账户行为已经被吸收、包含在内。其次，上游犯罪行为人提供资金账户的行为并未侵犯新的法益，其行为性质只是对上游犯罪所得和收益的自然延伸，不应单独予以评价。再者，如果上游犯罪行为人提供资金账户的行为构成洗钱罪，也不符合刑法的期待可能性理论。比如，上游犯罪行为人就是利用资金账户来获取上游犯罪所得及收益，如果不提供资金账户就无法完成对上游犯罪所得及收益的获取，此时不能期待上游犯罪行为人实施其他的适法行为来获取违法所得。因此，上游犯罪行为人在实施上游犯罪行为后提供资金账户的行为不能成立洗钱罪，行为人实施了该行为的，只能成立上游犯罪一罪。
但需要注意的是，本案被告人张某将贪污所得赃款转入其境外赌博网站的个人账户的行为成立洗钱罪。本案中，被告人张某将贪污所得赃款转入其境外赌博网站的个人账户，根据最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱罪司法解释》）第二条规定，这一行为是一种以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。该行为不仅侵犯了社会管理秩序，更具有较大的扰乱金融管理秩序的法益侵害性，这种侵害国家金融管理秩序的法益是不同于上游犯罪侵害的社会管理秩序的一种新的法益，因此，应分别成立贪污罪和洗钱罪。
三、自洗钱行为的处断原则
犯罪构成是区分一罪与数罪的标准，但并不是解决罪数处断的标准。对数罪是否并罚与一罪和数罪的区分是两个不同的问题。上游犯罪的本犯实施了刑法第一百九十一条第一款规定行为之一的，成立洗钱罪，但这并不意味着当然要与法定7类上游犯罪数罪并罚。笔者认为，并罚与否并不取决于行为侵害的法益数量，而取决于上下游犯罪侵害的法益之间的辩证关系。概言之，倘若上游犯罪侵害的法益能够包含和评价后行为侵害的法益，则后行为属于前行为的事后不可罚行为，只需要按照上游犯罪一罪来评价；倘若上游犯罪侵害的法益不能够包含和评价后行为侵害的法益，则需对后行为侵害的法益独立评价，与上游犯罪数罪并罚。对自洗钱行为侵害法益的评价离不开对自洗钱行为性质的辨析，笔者认为，自洗钱行为的处断需要结合自洗钱的行为进行类型化分析。根据刑法第一百九十一条有关洗钱行为的规定，可以将自洗钱行为分为财产转移类自洗钱与财产转换类自洗钱。财产转移类自洗钱行为的一个典型特征是，其并未改变非法所得及其产生收益的种类和性质，是一个纯物理性的财产转移行为，不具有“漂白”非法所得及其收益的化学反应，也并没有侵害刑法所保护的国家金融管理秩序的法益，仅仅构成对社会管理秩序的侵害，而这种侵害社会管理秩序的法益能够被上游犯罪所包含和评价，因而无需重复评价。因此，此类财产转移类自洗钱行为虽然成立洗钱罪，但具有事后的不可罚性，对其处罚应以从一重罪（上游犯罪）处罚，即以实际认定的刑罚为下限，在上游犯罪的法定刑幅度内量刑。不同于财产转移类行为，财产转换类自洗钱行为改变了非法所得及收益的种类和性质，使得非法所得及其收益发生了化学反应，割裂了违法所得财产与上游犯罪的关联性，切断了违法所得及收益的来源和性质，属于典型的“黑财漂白”。此类财产转换类自洗钱行为侵害了新的法益，即国家正常的金融管理秩序，且该法益无法被上游犯罪所包含和评价，因此应与上游犯罪实行数罪并罚，方能体现罪刑相适应的原则。进一步分析刑法和相关司法解释可以看出，绝大部分自洗钱行为采取的是利用金融或其他手段转化财产性质的方法来达到掩饰、隐瞒的目的，只有刑法第一百九十一条第一款第一项、第三项、第四项以及《洗钱罪司法解释》第二条第六项四类行为属于财产转移类行为，因此，笔者认为，对自洗钱行为的处断原则上应数罪并罚，只有当行为属于财产转移类洗钱行为时， 可不对洗钱行为单独评价，按照上游犯罪一罪定罪处罚。综上所述，本案中，被告人张某将贪污所得的某专项基金向境外赌博网站提供的个人账户转账充值共计15307228.57元，提现137797元，符合《洗钱罪司法解释》第二条第五项规定的情形， 即“通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的”， 可以认定为刑法第一百九十一条第一款第五项“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”，是一种具有“漂白”上游贪污犯罪所得及收益的财产转换类自洗钱行为，侵害了国家正常的金融管理秩序，且这种法益侵害不同于上游犯罪的法益，并不能被上游犯罪所全面评价。因此，被告人张某的自洗钱行为不仅成立洗钱罪，在处断上也应与上游犯罪（贪污罪）进行数罪并罚。
作者：周宇波 宋亚君
单位：重庆市渝中区人民法院
案号：（2021）渝0103刑初1093号
来源：《人民司法》2023年第20期
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