关于黄ZH涉嫌非法经营罪

辩 护 意 见

审判长，审判员：

     受被告人黄ZH委托，湖南大民律师事务所肖国平律师依法为黄ZH涉嫌非法经营罪进行辩护。

发表如下辩护意见：

一、不可适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对被告单位长沙MES公司、被告人黄ZH定罪，不可适用该解释的量刑标准予以量刑。

（一）最高人民法院认为：未经许可非法经营法律、行政法规规定必须专营、专卖的物品（以下简称“非法经营行为”），但如果不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，则不构成非法经营罪。

参见王力军非法经营再审改判无罪案（最高人民法院指导案例第97号）。

（二）司法实践中，非法经营行为是否具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，由最高人民法院、最高人民检察院等联合发布的司法解释进行规定。

譬如，2019年10月21日，高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，自此，个人非法放贷达到一定标准，构成非法经营罪。此前，海量的民间放贷人，某一时期甚至全民放贷，但并不构成非法经营罪。

（三）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年3月2日发布）并未涵盖电子烟的生产、销售。

         《解释》第九条：本解释所称“烟草专卖品”,是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。　

由此可见，《解释》所称“烟草专卖品”，并非引用烟草专卖法、条例、电子烟办法的相关规定，而是列举为：卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。

《解释》为什么要列举而不引用？就是为了避免强势部门追求部门利益任意扩大专卖品范围，导致刑事打击扩大化。

（四）关于非法经营电子烟是否构成非法经营罪的司法实践。

1、关于烟草专卖的相关法律、法规、政策。

（1）《中华人民共和国烟草专卖法》自1992年施行以来历经三次修正，但对烟草的定义并无变化。

第二条：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
　　卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。

也就是，从国家法律的层面，电子烟并非烟草，并非管控物品。长期以来，电子烟就是一种电子消费品。

（2）2021年11月10日，国务院修改了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》，增加一条，作为第六十五条：“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”

民法领域，甚至行政法领域，“参照执行”并无法律的禁止性规定。但是，在刑事领域，如果参照执行，则违背了罪刑法定原则。因此，如果把非法经营电子烟的行为参照非法经营烟草制品的行为进行刑事打击，违背了我国基本的刑法原则。

（3）2022年3月11日，国家烟草专卖局公布《电子烟管理办法》，自2022年5月1日起施行。

严格来说，违反《电子烟管理办法》从事经营活动，并不必然就是非法经营行为。《电子烟管理办法》仅仅是一个部门规章。

（4）电子烟强制国标于2022年10月1日起实施。

     据此，自2022年10月1日起，按照我国的强制性国家标准，对本案的涉案物品，应当能鉴定出，哪些是电子烟，哪些不是电子烟，哪些是伪劣电子烟。

2、检索最高人民法院案例库

全文检索“电子烟”，有15个刑事案例，其中1个为指导性案例，14个为参考案例；该15个案例，无1例为非法经营罪案例，也无1例为生产销售伪劣产品罪案例。

3、近期，益阳市域内，赫山区法院判决过电子烟犯罪案例，但是，该判决，涉及到的是收购、运输烟叶后加工成电子烟用烟碱的相关人员。

二、被告单位长沙MES公司以及被告人黄ZH所销售物品的性质，未得到刑事诉讼法所要求的充分证据证明其为电子烟或伪劣电子烟，也无充分证据确认销售金额。

详见本辩护人之《质证意见》。

建议：为精准打击犯罪，保护被告人、犯罪嫌疑人的诉讼权利，法庭就证据问题，将本案退回审查起诉机关。

证据不充分主要体现在以下几个方面：

1、除极少数物品{包括举报人提供的11支、交易价格为78元的“电子烟”，以及在被告单位扣押的54支“YOOZ电子雾化器（暮光森林）”被鉴定为“伪劣电子烟”，其他被扣押物品，经鉴定，既不是“电子烟”，也不是“伪劣电子烟”。

2、送检样品与扣押物品严重缺乏同一性。

（1）持有人、见证人未在扣押现场签字。

（2）扣押物品长期无保管人。

（3）扣押物品在抽样送检之前，很有可能已发生本案件扣押物品与其他案件扣押物品混存的情况，样品不能代表本案扣押物品。

本案送样单上注明的样品名称、代表的扣押物品数量，与本案扣押清单记载的扣押物品名称、数量，牛头不对马嘴。

3、证明销售金额的证据，全部来自于保存于电脑、手机、U盘中的电子数据，侦查机关未依法扣押、保管电脑、手机、U盘，未依法提取电子数据，侦查机关、检察机关未依法移送电子证据。

大类证据未依法扣押、保管、移交，构成重大证据失误。

三、经鉴定后无明确鉴定意见的样品，其代表的销售金额和销售利润，应在犯罪经营金额、犯罪经营利润中扣除。

如果忽略本辩护意见第二条所列证据问题，则应当以查实的11支、交易金额为78元的伪劣电子烟，以及销售清单中“YOOZ电子雾化器（暮光森林）”的销售金额，认定本案销售金额、销售利润。

建议：具体金额的确定，请法庭委托专业机构进行鉴定。

以上辩护意见，敬请合议庭慎重考虑。

              黄ZH委托的辩护人

湖南大民律师事务所肖国平律师签字：

                           2024年11月19日