首席仲裁员、仲裁员：

    本人受益阳市龙泰房地产开发公司（下称申请人）的委托，依法参与今天的仲裁。现根据事实和法律，发表如下代理意见：

    一、本案基本事实

    1993年，益阳市计委批准益阳市乡镇企业供销总公司在朝阳路本案涉及的土地上建设综合楼，只是由于朝阳路规划未定，被申请人经济困难等原因，一直未予开发建设（见证据八）。至2000年，被申请人完成了建筑设计、报建等有关前期工作，并与某建筑公司签订了施工合同。

由于被申请人缺乏独立开发朝阳路综合楼项目的经济能力，便找到申请人，协商决定将土地使用权转让给申请人，由申请人继续开发，并于2000年3月30日签订土地转让合同（见证据一）。

土地转让合同签订后，由于被申请人转让的土地为划拔用地，益阳市国土局着手查处双方非法转让土地的行为，于是双方决定终止土地转让合同，而由被申请人交纳出让金后以土地使用权作投入合作开发房地产，并于2000年4月8日、5月8日签订了合作开发合同及补充协议（见证据二、三）（以下统称合作开发合同）。

合作开发合同签订后，被申请人又担心合作开发利益不如转让土地的利益安全、实在，又提出终止合作开发，重签土地转让合同。

    2000年6月，有关部门对本案涉及的土地进行了评估，评定地价为2224947元。申请人与被申请人以评定地价为基础，并对被申请人前期费用、有关土地附属物另行补偿80万元，于2000年7月20日与被申请人重新签订土地转让协议（见证据六、七）。

考虑到土地转让给申请人后，计划部门原批给被申请人的项目应一并转让给申请人，于是被申请人向益阳市计委请求，要求将综合楼项目计划变更给申请人，益阳市计委固定资产投资科于同日批复同意（见证据八）。

    2000年9月28日，规划部门同意了申请人的朝阳路综合楼规划；9月29日，国土部门向申请人颁发国有土地使用证。

    2000年11月8日，申请人与被申请人就土地使用权价款支付方式进行了明确的补充约定（见证据十一）。之后，申请人按照约定支付了全部土地转让款（见证据十二）。

2001年，申请人与被申请人经协商，再次签订补充协议，确认被申请人已报建的综合楼计划全部转让给申请人，双方利益分配仍然执行2000年7月20日之土地转让协议（见证据十六）。

    二、双方合作开发朝阳路综合楼合同并未履行。

    （一）依据国家有关规定、参照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的通知第五条，以土地使用权作投入合作建房，应当办理合建审批手续。但申请人与被申请人从未向有关部门申请合作建房，也无任何部门批准双方合作建房。相反，被申请人于2000年9月20日向益阳市计委申请将房地产开发项目转让给申请人，并得到了批准。

    （二）双方从未约定合作建房各自所占的股份。《城市房地产管理法》第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。

    （三）申请人开发朝阳路综合楼，属于自筹基建投资，并非与他人合建（证据十五）。

    （四）中天会计师事务所审计报告：“没有发现……2000年4月8日签订的《合作开发益阳市乡镇企业供销总公司朝阳路经营场地合同书》的履行记录”。

    （五）尽管合作开发合同未履行，但依据协议，申请人以综合楼部分房屋产权折价支付土地转让款，被申请人作为商品房买受人，急于竣工验收、急于交房，在申请人已包干交纳水电开户及增容费35000元之后，又自行交了几千元，竣工验收过程中，因拉闸门与卷闸门之争交了1万元，这些钱原本均不须交纳。供销公司作为商品房买受人硬化了道路前坪，其费用已与申请人结算清楚。至于被申请人宣称承担了设计变更费，完全是无中生有。   

    三、合作开发朝阳路经营场地合同已被2000年7月20日签订的土地转让合同所终止。

    （一）合作开发合同中，被申请人的主要义务是投入土地使用权，其权益是分到综合楼的部分房产，其投入土地使用权显然是投资行为，虽无对价，但可取得投资收益（房地产）。2000年7月20日，申请人与被申请人签订土地转让协议，此协议中双方以评估地价为基础，另外商定被申请人前期费用和土地附属物作价80万元，申请人以确定的价款购得被申请人的土地使用权，被申请人直接取得土地使用权的对价。

    （二）被申请人拥有的土地使用权，可以投资合作建房，也可以转让取得对价，但绝不能既投资入股又转让取得对价，世界上任何财产都是如此。被申请人在2000年7月20日以3024947元转让土地使用权，就不再能将土地使用权作为投资与被申请人合作开发房地产，双方 于2000年7月20日以实际行动（签订土地转让合同），协商终止了2000年4月8日签订的合作开发合同。

    （三）2000年9月20日，双方终止合作开发、被申请人向申请人转让土地使用权后不久，被申请人将项目批文也一并转给了申请人（证据八、证据十六）。

    （四）申请人已履行土地转让协议的全部义务（证据十二、十三）。

    五、有关本案的程序问题

    （一）关于仲裁条款

    合作开发合同第十一条第三款约定：“本合同在执行过程中发生经济分歧，双方首先应该友好协商解决，协商不能解决的，向本市仲裁机关申请仲裁”。由于申请人与被申请人均为益阳企业，合同在益阳签订，履行地在益阳，本市仲裁机关显然是指益阳仲裁委，因此该仲裁条款符合《仲裁法》的规定，是有效的。

同一条款又约定：“任何一方不服裁决，可以向有管辖权的人民法院起诉”。这一约定明显违反《仲裁法》的规定，因而是无效的。

    （二）仲裁委的管辖权问题

    申请人与被申请人基于合作开发合同而产生的纠纷，并未由任何人民法院依法受理。

    《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见（１９９１年１１月１７日法（经）发［１９９１］３５号发布）４５条：人民法院宣告企业破产后，应通知破产企业的债务人或财产持有人向清算组清偿债务或交付财产。　最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[２００２]２３号） 第七十三条：　清算组应当向破产企业的债务人和财产持有人发出书面通知，要求债务人和财产持有人于限定的时间向清算组清偿债务或者交付财产。第一百零六条　本规定自二○○二年九月一日起施行。在本规定发布前制定的有关审理企业破产案件的司法解释，与本规定相抵触的，不再适用。至今为止，被申请人并未书面要求申请人履行债务或交付财产，申请人当然无义务向人民法院提出实体的或程序上的异议。

    2、依据破产法及司法解释，清算组有义务代表破产企业参加仲裁活动。

    本代理人的上述意见，敬请仲裁庭参考，并请依法支持申请人的仲裁请求，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施。

                                                                 湖南激扬律师事务所  肖国平律师

                                                                           二OO五年三月十七日