关于李女某某涉嫌开设赌场罪

辩 护 律 师 意 见

益阳市赫山区人民检察院：

     贵院指控涉嫌开设赌场罪的李女某某，已委托湖南大民律师事务所肖国平律师为辩护人。

     鉴于案件在一审中的具体情况，特向贵院提出如下意见：

一、 李女某某的涉案行为，不构成开设赌场罪。

1、李女某某通过微信组建嗨三桔俱乐部，在其中参加麻将活动的人员，并未被任何机构依法认定从事了赌博违法活动。

人民法院可依法判决某人构成赌博罪，公安机关可依法认定某人赌博且给予治安处罚。

本案中，公安机关并未认定参加嗨三桔俱乐部麻将活动的人员具有赌博违法行为，人民法院未认定参加嗨三桔俱乐部麻将活动的人员构成赌博罪，那么，法律上，嗨三桔俱乐部就不是一个赌场，李女某某作为嗨三桔的组织者，理所当然不构成开设赌场罪。

重点：本案中，人民法院可否认定参加嗨三桔俱乐部麻将活动的人员，有赌博违法行为？

依据《人民法院组织法》，人民法院除了判处某人犯赌博罪外，无权认定某人具有赌博违法行为。

2、李女某某的行为，系在疫情特殊情况下，老牌友无法在实体麻将室聚集玩麻将，而为自己以及牌友提供的麻将娱乐服务。行为的第一动因、首要目的，是麻将娱乐。

李女某某供述：疫情期间不能外出，给自己和朋友提供一个打麻将的平台，自己也可以在管理群的过程中抽水获利。见案卷第20页第14-15行。

被告人李女某某作为嗨三桔组织者，采取每一大局收取30元服务费的收费方式，跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同。

被告人李女某某为前来打麻将的老朋友提供组织服务，付出了人力和精力。此外，还要支付房卡等成本，以及偶尔线下聚会时的招待。其在18个月内收费88020元，购买“闲来麻将”房卡支出为16724元，实际获利肯定低于起诉书认定的71296元。

李女某某一直无固定工作，曾于2009年至2012年开网店（证据18页），赚取适当收入。本案中，其在18个月时间内，获利不到71296元，平均每月收入不到4000元，并未明显超出合理的范畴。

李女某某抽水的获利，基本上在自己建的微信群里打麻将输给牌友了。见案卷20页第17页。

3、李女某某的涉案行为，没有刑事意义上的社会危害性。

参加嗨三桔麻将活动的，在进入这个微信群玩麻将以前，就是李女某某现实的好友或网上认识的朋友，常年在一起打麻将。见案卷第18页。

如果没有疫情导致的人员管控，这些人本来就继续在附近娱乐室打麻将。

至于参加嗨三桔麻将活动的人员另行建群从事诈骗犯罪，与被告人李女某某没有法律上的任何关系。

李女某某组建线上麻将室，客观上，响应了政府的防疫政策，有利于疫情防疫，也有利于朋友们在疫情期间心情放松。

4、李女某某没有建立网站，其行为，不适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》。

依据上述司法解释，网上“开设赌场”行为包括以下四种：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。 

李女某某建立的“嗨三桔”微信群，不是网站；其用来组织麻将娱乐活动的“闲来麻将”APP，也不是网站，而是一个应用程序。2020年发布的司法解释《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，将网站和应用程序并列，在跨境赌博活动中，予以刑事打击。

赌博网站可通过互联网，被毫无关系的人搜索、发现并参加赌博，社会危害非常大。李女某某组建的嗨三桔微信群，只能添加已经有关系的朋友熟人。一年半时间里，参加嗨三桔麻将娱乐的人员，总共不到20人。

5、与被告人李女某某案件非常类似的但某飞涉嫌开设赌场案件，佛山市顺德区人民法院判决但某飞无罪。判决书附后。判决的理由，供本案法官检察官参考。

综上，被告人李女某某的行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。

二、如果益阳市赫山区人民法院认为法院有权认定嗨三桔人员有赌博违法行为，那么，也只能依据刑法、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上”，以赌博罪定罪处罚。

理由如下：

1、嗨三桔微信群的麻将活动，每局的输赢确实可以超过1000元；

2、李女某某自始至终自己参与了嗨三桔的麻将活动，还承认，70000多元抽水资金几乎全部输给了牌友；

3、李女某某一年半时间里总共抽水80000多元，每一大局（3小局）固定收取30元服务费的方式，跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同。李女某某的收费方式，对应的是牌技决定长期输赢，没有幸运输赢，且收费方式决定了不鼓励拉大输赢。佛山市顺德区人民法院认为，这种情况的聚集，不是一个赌场，而是一个娱乐场。

三、如果法院判决李女某某有罪，则应依法认定其自首，并从轻、减轻处罚。

公安机关提供的《到案经过》，其“抓获”二字，不是一个法律概念。所有法律中，均无“抓获”二字。

案卷中，并无强制传唤文书。如果公安办案人员采取强制方法带走李女某某，依法必须出示或补办强制传唤手续。

李女某某带孩子外出购物时，经办案人员口头传唤到案，到案后如实供述了涉案行为，应依法认定为自首。

最高人民法院再审决定书（【2015】刑监字第231号）：“本院经审查认为，原审被告人某某在公安机关已掌握其犯罪事实并经口头传唤，主动到案如实供述的行为，原判决没有认定为自首，属适用法律不当”。

基于以上理由，请贵院在回复益阳市赫山区人民法院《建议函》时，依法维护被告人李女某某的合法权益。

谢谢！

              李女某某委托的辩护人

湖南大民律师事务所肖国平律师签字：

                                2022年6月8日