关于被告人李某女聚众赌博抽头渔利

不构成开设赌场罪

辩护律师意见

益阳市赫山区人民法院：

    被告人李某女因涉嫌开设赌场罪，已委托湖南大民律师事务所肖国平律师为辩护人。

经仔细研究案卷和法律，辩护人认为，被告人为15名长期牌友建立微信群嗨三桔麻将俱乐部玩麻将，从中抽头渔利，每大局（三小局）抽水30元，一年半时间内获利7万多元的行为，具有聚众赌博抽头渔利的性质，但不构成开设赌场罪。

理由如下：

一、被告人涉案行为的主观目的，系聚众赌博抽头渔利，而非开设赌场盈利。

被告人供述：疫情期间不能外出，给自己和朋友提供一个打麻将的平台，自己也可以在管理群的过程中抽水获利。见案卷第20页第14-15行。

被告人在疫情特殊情况下，老牌友无法在实体麻将室聚集玩麻将，而为自己以及牌友提供了线上麻将娱乐服务。行为的第一动因、首要目的，是麻将娱乐。

二、被告人涉案行为的客观方面，系聚众赌博并抽头，而不是开设赌场。

（一）本案中，没有出现一个法律、司法解释定义的“赌场”。

无疑，实体的场所，可以是赌场。

另外，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，网站可以是赌场。

依据上述司法解释，网上“开设赌场”行为包括以下四种：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。 

被告人建立的“嗨三桔”网上俱乐部，不是网站；其用来组织麻将娱乐活动的“闲来麻将”APP，也不是网站，而是一个应用程序。2020年发布的司法解释《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，将网站和应用程序并列，在跨境赌博活动中，予以刑事打击。

因此，本案中，并无法律、司法解释定义的所谓“赌场”。

（二）被告人的涉案行为，不符合开设赌场的要件。

1、“嗨三桔”俱乐部是一个封闭的群体，并不对外开放吸引社会成员加入，不具有社会开放性。

被告人建立的“嗨三桔”微信群内人员，都是熟人朋友，累计总共15人。“嗨三桔”俱乐部存续了一年半时间，没有邀请陌生人来俱乐部玩麻将，也没有邀请生活中、网上认识的不喜欢玩麻将的朋友进群，更没有采取代理人拉客分成的方式以发展“赌客”。这与赌场对外开放、尽力扩大客源，以赚取赌场利润，有本质的区别。

2、嗨三桔俱乐部内，并未成立一个对俱乐部实施管理的组织。

被告人独自建立了这个麻将俱乐部，放任牌友们在其中打麻将，并未与其他人共同合作对俱乐部进行管理。

3、被告人对“嗨三桔”俱乐部没有管控和管理。

因疫情导致不能在麻将室打麻将，被告人应老牌友们的要求，建立了这么一个线上麻将群俱乐部。俱乐部存续期间，被告人没有对俱乐部定下任何规矩，牌友们怎么组合打牌，打牌过程中输赢怎么结算，被告人一概不管。

多次有牌友因手气不好退出，闲了一段后又要求进入。也有几个牌友退出后，自己建立了新的俱乐部。

4、被告人作为嗨三桔俱乐部的建立者，采取每一大局（三小局）收取30元服务费的收费方式，跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的赌场抽水有着本质的不同。

被告人组建嗨三桔俱乐部后，还要支付应用程序使用费（房卡）等成本，以及偶尔线下聚会时的招待。其在18个月内收费88020元，购买“闲来麻将”房卡支出16724元，实际获利肯定低于起诉书认定的71296元。

被告人一直无固定工作，曾于2009年至2012年开网店（证据18页），赚取适当收入。本案中，其在18个月时间内，获利不到71296元，平均每月收入不到4000元，并未明显超出合理的范畴。

三、被告人的涉案行为，没有开设赌场的社会危害性。

1、参加嗨三桔麻将活动的，在进入这个微信群玩麻将以前，就是被告人现实的好友或网上认识的朋友，常年在一起打麻将。见案卷第18页。

如果没有疫情导致的人员管控，这些人本来就继续在附近娱乐室打麻将。

2、被告人组建嗨三桔俱乐部期间，没有为了盈利而发展俱乐部成员。一年半时间里，俱乐部成员没有超过15人。

3、俱乐部成员，没有人因参加了俱乐部麻将活动而控告被告人；只因退出俱乐部的三人另行组建俱乐部并发生诈骗犯罪，侦查机关作为案中案侦查，才牵扯出了被告人。

至于参加嗨三桔麻将活动的人员另行建群从事诈骗犯罪，与被告人没有法律上的任何关系。

3、被告人组建线上麻将室，客观上，响应了政府的防疫政策，有利于疫情防疫，也有利于朋友们在疫情期间放松心情。

四、本案中，被告人没有与微信群成员对赌盈利，微信群成员没有因赌博被行政处罚，法理上，人民法院不可判处被告人开设赌场罪。

赌场，有二种形态，一是，赌客与赌场对赌，赌场设定赢率，因概率原因，长期而言，赌客整体必输，赌场实现盈利。二是，赌客之间从事赌博违法活动，赌场抽水。

法理上，人民法院对第一种赌场形态，可直接判处开设赌场罪；对第二钟赌场形态，需要公安机关认定赌客从事了赌博违法活动，被行政处罚。

本案中，被告人通过微信组建嗨三桔俱乐部，没有通过与群成员对赌盈利。客观上，不但未盈利，而且还输了八万多元。

被告人抽水的获利，基本上在自己建的微信群里打麻将输给牌友了。见案卷20页第17行。

本案中，参加麻将活动的人员，并未被公安机关依法认定从事了赌博违法活动而受到行政处罚。

因此，被告人作为嗨三桔的组织者，法理上，不构成开设赌场罪。

重点：本案中，人民法院可否认定参加嗨三桔俱乐部麻将活动的人员，有赌博违法行为？

依据《人民法院组织法》，人民法院除了判处某人犯赌博罪外，无权认定某人具有赌博违法行为。

人民法院对于本案的处理，如果认定海三桔俱乐部内有聚众赌博行为，可判处聚众赌博主要人员赌博罪，其他人员未被指控且情节显著轻微，不需刑事指控。

基于以上理由，请求法院依法认定被告人不构成开设赌场罪。

             被告人委托的辩护人

湖南大民律师事务所肖国平律师签字：

                                2022年6月14日

被告人涉嫌开设赌场罪

辩护参考资料

开设赌场与聚众赌博有三个区别

时间：2015-06-08　　作者：刘海东　　来源：检察日报

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　　近年来，随着我国对赌博犯罪打击力度的加大，赌博人员为逃避查处，其赌博行为演化出一些新的形式。开设赌场和聚众赌博呈现一定类似性，实践中如何区分开设赌场罪和赌博罪很难把握。笔者认为，开设赌场罪与赌博罪的主体都是一般主体，客体都是对社会管理秩序的扰乱，主观方面也都以营利为目的，其主要区别在于客观方面。而原有的以赌博场所是否相对固定、赌场存续时间是否相对稳定等特征来区分两种行为不能适应打击犯罪的需要。

　　首先，从犯罪场所的职能稳定性和时间连续性来看，开设赌场罪的场所吸引赌博人员的功能更加稳定，持续时间也较长。从字义上分析，赌场是指专供赌博的场所，因此，某一场所只要在特定时段专门用于赌博即可认定为赌场。但在实践中，很多开设赌场行为人为逃避打击而采取移动赌场的形式不断变动赌场的地点，地点确定后临时通知，但这种位置上的变化并不影响赌场对赌博人员的吸引，即场所聚众的功能。此行为依然应认定为开设赌场罪，而不能因场所不固定而认定为赌博罪。如果特定行为人为了赌博方便，今天在甲家赌，明天在乙家赌，这种提供赌博场所的行为则不宜认定为开设赌场罪。

　　其次，从组织的严密性来看，开设赌场的行为人内部有严密的组织和明确的分工。有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员需由赌徒介绍或熟人带路才能进入赌场参赌。开设赌场虽具有一定的社会公开性，但参赌人员与行为人之间可能完全不认识。而聚众赌博往往规模较小，没有明确的分工，聚众行为人除组织人员外，与其他参赌人员没有区别，也一同参赌。

　　最后，从对赌博行为的控制力来看，开设赌场的行为人处于中心地位，对赌场的经营具有绝对的控制力。赌博方式和规则由开设赌场的行为人确定，赌具由其提供，并且营利方式也是固定的。聚众赌博具有临时聚合性，聚众行为人与参赌人员之间处于平等地位，赌博方式和规则是共同商定的。

　　综上所述，开设赌场罪是行为人为赌博提供场所和赌具，情节严重的行为。对该行为的认定应综合行为人对场所的控制力、组织的严密性以及赌博的规模等因素来考虑，不能仅仅因赌场地点的变换而认定为聚众赌博行为。

　　(作者单位：重庆市璧山区人民检察院)

开设赌场与聚众赌博的区分

时间：2013-10-21　　作者：李濯清　钟思文　　来源：检察日报

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　　刑法修正案(六)将开设赌场行为单列为罪并提高了其法定刑。不过，由于现有的司法解释并未明确区分聚众赌博与开设赌场这两种行为，增大了司法操作的难度。笔者认为，亟须出台相关司法解释，从以下几个方面对开设赌场行为与聚众赌博行为作出区分。　

　　行为的落脚点不同。开设赌场行为的落脚点在于赌场，而赌场顾名思义，是专门用于赌博的场所，具有一定的固定性和专用性。聚众赌博行为的落脚点在于众，而此处的“众”为三人以上，即聚集、召集三人以上进行赌博，具有临时性和不确定性。　

　　行为人是否直接参赌。开设赌场的行为人并不直接参与赌博行为，仅仅是为他人赌博提供场所、工具、设定参赌规则并抽头渔利。聚众赌博的行为人常常是在召集他人参赌的同时，本人也积极参与赌博。　

　　组织的严密程度不同。开设赌场的行为人对赌场实行直接或者间接控制，其内部分工有序，组织的严密程度较高。除了发牌者、服务员等内部人员外，有的还有拉人参赌的掮客、打手、专门运送赌客的司机等不同分工人员。而聚众赌博的行为人并不一定对赌场进行控制。　

　　社会影响不同。开设赌场行为具有高度的组织性，常与组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫，贩卖、传播淫秽物品，贩卖毒品等犯罪伴生，常具有仿黑社会性质组织的特点，具有严重的社会危害性。而聚众赌博的行为较为单一，其主要目的是抽头渔利，社会危害性相对较小。　

　　(作者单位:河南省郑州市高新技术产业开发区人民检察院)

但某飞涉嫌开设赌场案件，佛山市顺德区人民法院判决但某飞无罪。

裁判理由如下：

本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。

本案中，被告人但云飞经营的佛山市生道餐饮服务有限公司依法办理营业执照，该公司的营业范围包括棋牌，其在店内提供八张麻将台供他人打麻将，属于提供场所供他人娱乐的经营行为。前来打麻将的人大部分都是居住在附近有正当职业的人员，虽然打麻将的过程中带有少量财物输赢，但无证据证明有人在此以赌博为业，或进行高额赌注赌博。

被告人但云飞作为经营者，基于管理成本考虑，采取两种收费方式，一种是每个房间固定收取每小时30元服务费，另一种是从大厅的麻将台上每局“自摸”中收取1至2元作为服务费。上述两种收费方式是基于房内房外麻将台不同管理的需要，均跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同，且根据生活常识，两种收费方式每张麻将台每小时收取的费用差别不大。被告人但云飞为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务，还要支付店铺租金、水电费等经营成本，其收费并未明显超出合理的范畴，两种收费方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当。

综上，被告人但云飞的行为符合上述司法解释的规定，属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。

大庆女子网上开设“赌场”获刑

一名女子通过网络注册“麻将游戏”，创建牌友会、为赌家提供游戏房间，她从中收取房间费，8个月的时间里获利18万元，最终女子获刑。6月8日，记者对此事进行了采访。

注册麻将游戏从中获利

今年40岁的赵丽（化名），家住高新区，小学文化的她，没有正式工作。赵丽喜欢上网，一次偶然的机会，她在网上看到有平台招聘麻将游戏代理。对方表示：注册账号后开设虚拟房间，进来玩的人越多，返利越大，赵丽觉得这是一个挣钱道。2020年1月份，赵丽注册成为“心遇麻将”游戏代理，此后便开始邀请玩家加入其创建的牌友会，进入房间的参赌会员，需要通过购买平台出售的虚拟钻石作为游戏房间费，赵丽按照参赌人员购买虚拟钻石金额的60%，获得平台返利。2020年前8个月，赵丽以此获利18万元，让她没想到的是，就在她想利用此平台挣更多的钱时，被公安机关抓获。

犯赌博罪获刑1年6个月

近日，高新区人民法院审理认为，被告人赵丽以营利为目的聚众赌博，其行为已经构成赌博罪。法院依照相关法律规定，判决被告人赵丽犯赌博罪，判处有期徒刑1年6个月、缓刑2年，并处罚金6万元；对被告人违法所得18万元予以追缴。赵丽表示自己没有文化，一直认为自己没有参与赌博，就不会触犯法律，被抓后才知道自己犯了这么大的罪。“希望大家都走正道，我现在后悔也晚了。”赵丽说。

说法：组织多人赌博构成犯罪

法官表示，刑法意义上的聚众赌博是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头这种人俗称赌头，赌头本人不一定直接参加赌博，只要具备聚众赌博或以赌博为业的其中一种行为，即符合赌博罪的客观条件。设置牌局邀人打麻将的行为显然符合聚众赌博要素，但是否构成赌博罪、承担刑事责任，需要结合涉赌数额、参赌人数、次数来认定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：以营利为目的有下列情形之一的，属于聚众赌博。1.组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的。2.组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的。3.组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的。若未达到这一规定的情形之一，则应当承担治安管理的行政处罚责任。

法官提醒：网络麻将和麻将、纸牌一样，它们本身只是娱乐益智工具，如果有人把它们当成赌博工具，一旦查实将依法严处；使用手机娱乐要当心，特别要警惕网络骗局，更不要图新鲜刺激参与赌博。

（大庆晚报）