MM不构成贩卖毒品罪

辩 护 词

尊敬的审判长，人民陪审员：

    受MM委托，湖南大民律师事务所肖国平律师为其涉嫌贩卖毒品罪进行辩护。

      经查阅案卷，听取MM本人陈述，仔细研究证据、相关法律、司法解释，并经过今天的庭审，本辩护人认为，MM在涉案行为当时，不明知他人交易的“上头电子烟”含有合成大麻成分、系国家管制的毒品。其涉案行为，不构成贩卖毒品罪。

理由如下：

一、MM在被刑事立案前接受本案侦查人员询问时，明确表示其在2022年8月30日才知道“上头电子烟油”含有大麻素成分。

2022年9月27日晚上，MM被益阳市公安局高新分局从长沙带回益阳，当晚23点36分至9月28日0点39分，接受了公安机关的询问。

问：你知不知道这种电子烟油有大麻素成分？

答：开始不知道，后来在8月30日长沙新河派出所民警因我网购过氢溴酸右美沙芬片，找到我问情况，我才知道的。

这次询问结束后，2022年9月28日，MM因涉嫌贩卖毒品罪被刑事立案。

而起诉书指控的MM的涉案行为，分别发生在2022年7月12日、2022年8月14日，均在8月30日之前。

二、MM在后面几次接受讯问时表述的“含合成大麻素电子烟”，在涉案行为当时，其表述的、主观认为的，均为“上头电子烟”。

2022年10月10日及以后，民警对MM的历次讯问中，由于民警的误导，MM混淆了“上头电子烟”与“含合成大麻素电子烟”的表述。

在上述第一次询问笔录中，以及9月28日的讯问笔录中，MM均将涉案电子烟表述为“上头电子烟”。

但在2022年10月10日的讯问笔录中——

民警问：你在之前的笔录中供述陈YY是在一个姓易的男子手中购买的“含合成大麻素的电子烟油”，你有没有见过这个姓易的男子？

答：我只在酒吧里见过他一次。

本辩护人在看到这一笔录时，第一反应是，公安在诱导MM！这次及其后的每次笔录中，MM表述的“含合成大麻素的电子烟油”，都是非法证据，都应排除，代之以“上头电子烟油”。

因为，之前的两次笔录，她明明没有表述过陈YY从易姓男子处购买“含合成大麻素的电子烟油”。她表述的是“上头电子烟油”！

又经反复思考，本律师结合当时的场景，认为，侦查人员在2022年10月10号及其后对MM的讯问中，不一定有故意且恶意的诱导行为。很有可能，在本案办案民警心中，“含合成大麻素的电子烟油”与“上头电子烟油”，就是同一概念。侦查人员之所以问“你在之前的笔录中供述陈YY是在一个姓易的男子手中购买的‘含合成大麻素的电子烟油’，你有没有见过这个姓易的男子”？可能是误导，而非诱导。所以，本律师没有提出非法证据排除。

并且，MM在2022年8月30号被长沙新河派出所询问过程中，以及在2022年9月27日至28日被本案侦查人员的询问过程中，已认为，“上头电子烟油”就是“含合成大麻素的电子烟油”。

三、证人证词等其他证据不足以证实，MM在涉案行为当时，明知上头电子烟油含有合成大麻素成分，或明知其为国家管制的毒品。

（一）陈YY的证词。

2022年9月28日，陈YY第一次讯问笔录——

问：MM知道这个电子烟油含合成大麻素吗？

答(下称答一)：MM知道是含合成大麻素的电子烟油。

问：MM什么时候知道的？怎么知道的？

答(下称答一)：在2022年7月初的时候，我、MM以及MM的一个叫CSW的朋友一起去过武汉那边，在那边MM的一个朋友给了两根含有合成大麻素的电子烟油的烟杆给她，其中一根我拿了，另外一根给了CSW，后面回长沙以后，CSW问我能不能弄到这种烟油，我说我认识的一个朋友手上有，要的话我能帮忙联系。

…

问：MM知道CSW和那个卖房子的找你是买含大麻素的电子烟油吗？

答(下称答二)：从CSW找我买合成大麻素的电子烟油开始，MM就知道这个事情了。

对陈YY的上述证词，辩护人认为：

1、答一和答二是互相矛盾的。

答一认为，MM于7月初在武汉时就知道上头电子烟油含合成大麻素。答二认为，MM在7月12日CSW找陈YY买上头电子烟时就知道含合成大麻素。

2、答一和答二均没有回答，MM是怎么知道上头电子烟油含合成大麻素的。

3、答一、答二，陈YY陈述的MM“知道”上头电子烟含合成大麻素，都是陈YY的主观推测，不是客观证据，证明力微弱。对该证词，应与其他证据结合起来综合判断。

（二）CSW的证词。

CSW没有陈述MM知道上头电子烟含有合成大麻素成分。

CSW证实，MM在涉案行为当时，表述的是“上头烟”。“MM拿一个电子烟出来说是上头烟（含合成大麻电子烟油）”。

（三）LZF的证词。

LZF证实，其与MM是初中同学，与MM谈论涉案电子烟时，MM都是说“上头电子烟”；没有陈述MM知道上头电子烟含有合成大麻素成分。

LZF通过CSW知道MM的男朋友处有上头电子烟，CSW将MM的微信推送给LZF，LZF与MM加微信好友后，联系买上头电子烟。

民警问：你是否知道这种能使人上头的电子烟油的成分？

LZF答：开始我不知道，后来知道这种电子烟油里面含合成大麻成分。

四、综合全案证据，结合MM的年龄、阅历、智力等，应认定：MM不明知“上头电子烟”含合成大麻成分，或为国家管制的毒品。

MM在涉案行为发生时，为未毕业的大专学生，其所就读学校的传媒专业，高考成绩要求非常低。

MM为其男朋友与其同学买卖上头电子烟的两笔交易提供转账中转，因为一方是其男朋友，一方是其同学，而男朋友与同学当时未建立电子转账联系（微信好友）。

MM提供转账中转，并未想过要从中得到利益。

MM在任何场合均毫不掩饰其为同学介绍给男朋友买上头电子烟，从未提醒男朋友或同学隐蔽买卖行为，其涉案行为与其生活中的其他行为，譬如大量吃导致迷迷糊糊的处方药，抽烟，几乎没有区别。

全案其他证据，不能排除这一强有力的合理怀疑：

MM第一次接受侦查人员询问时陈述：其于2022年8月30日才知道上头电子烟含有合成大麻成分。

再者，基于易某某企图以普通电子烟冒充含合成大大麻素电子烟诈骗陈YY的供述、CSW体内不含合成大麻素的鉴定意见，本案公诉机关指控的买卖标的，不一定含有合成大麻素，不一定是毒品。

基于以上理由，全案证据达不到刑事诉讼法第五十五条规定的证据确实充分的证明标准，请求依法判决MM无罪。

                MM的辩护人

   湖南大民律师事务所肖国平律师签字：

                        2023年4月12日

附件：相关法律、司法解释

《刑事诉讼法》

第五十五条　对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》

（大连会议纪要）

2008-12-22 09:15:36 | 来源：人民法院报 

十、主观明知的认定问题

毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。

具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；

（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；

（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；

（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；

（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；

（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；

（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；

（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；

（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；

（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。

办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见

最高人民法院最高人民检察院公安部

二○○七年十一月八日

二、关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题

走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

(一)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；

(二)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；

(三)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；

(四)体内藏匿毒品的；

　(五)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；

(六)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；

(七)采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；

(八)其他有证据足以证明行为人应当知道的。

最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）第三十条：

人民法院作出有罪判决，对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑。

      定罪证据不足的案件，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、充分，量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。